АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 января 2016 г. по делу в„– А38-1578/2015

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Чигракова А.И.,
судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,
без участия представителей
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу
общества с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик"
на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.05.2015,
принятое судьей Коноваловым И.М., и
на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015,
принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г.,
по делу в„– А38-1578/2015
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик"
(ОГРН: 1097746810590, ИНН: 7705905682)
о признании частично недействительным решения Управления Федеральной
антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 04.02.2015
по делу в„– 03-18/113-2014,
третьи лица - Лаптев Михаил Павлович, закрытое акционерное общество "РТ-Мобайл",
закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM", общество с ограниченной
ответственностью "ИнфоБип", закрытое акционерное общество "Связной Загрузка",
общество с ограниченной ответственностью "Неолайн", общество с ограниченной
ответственностью "Гранд Телеком", общество с ограниченной ответственностью
"СМС Системы", публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк",
и

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик" (далее - ООО "Инвест Трафик", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 04.02.2015 по делу в„– 03-18/113-2014 в части признания Общества рекламораспространителем.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Лаптев М.П., закрытое акционерное общество "РТ-Мобайл" (далее - ЗАО "РТ-Мобайл"), закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM" (далее - ЗАО "Волгоград-GSM"), общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (далее - ООО "ИнфоБип"), закрытое акционерное общество "Связной Загрузка" (далее - ЗАО "Связной Загрузка"), общество с ограниченной ответственностью "Неолайн" (далее - ООО "Неолайн"), общество с ограниченной ответственностью "Гранд Телеком" (далее - ООО "Гранд Телеком"), общество с ограниченной ответственностью "СМС Системы" (далее - ООО "СМС Системы"), публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (далее - ПАО "Восточный экспресс банк").
Решением суда первой инстанции от 18.05.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.08.2015, в удовлетворении заявленного требования отказано.
Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.
Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон в„– 38-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению Общества, оно не является распространителем рекламы, поэтому основания для принятия Управлением оспариваемого решения отсутствовали. Подробно позиция ООО "Инвест Трафик" изложена в кассационной жалобе.
Управление в отзыве на кассационную жалобу относительно доводов заявителя возразило.
Остальные лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не направили представителей в судебное заседание.
Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 05.08.2014 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение гражданина Лаптева М.П. о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 13.03.2014 абонент получил сообщение следующего содержания: "Глобальное СНИЖЕНИЕ СТАВОК по кредитным картам! В подарок при оформлении - 56 дней беспроцентного периода! Оформите заявку в ближайшем отделении банка, найдите адрес на сайте www.express-bank.ru. ОАО "Восточный экспресс-банк".
Антимонопольный орган 04.09.2014 возбудил дело в„– 03-18/113-2014 о нарушении законодательства о рекламе.
Решением комиссии Управления от 04.02.2015 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона в„– 38-ФЗ. При этом ООО "Инвест Трафик" признано рекламораспространителем.
Общество не согласилось с решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 3, 5, 18, 33, 38 Федерального закона в„– 38-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.
Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.
Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона в„– 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Суды установили, что распространенная Обществом информация путем размещения SMS-сообщения является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг кредитования.
На основании части 1 статьи 5 Федерального закона в„– 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона в„– 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Суды установили, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра, принадлежащего ЗАО "Волгоград-GSM".
Из материалов дела следует, что ЗАО "Волгоград-GSM" (оператор) и ООО "Инвест Трафик" (абонент) заключили договор от 01.04.2012 в„– 2605965 (с учетом дополнительного соглашения от 01.07.2012 в„– 1), согласно условиям которого ЗАО "Волгоград-GSM" предоставило абоненту услугу InfoSMS по передаче от общества к конечному получателю короткого текстового сообщения (SMS) информационного характера. При этом оператор осуществляет отправку сообщения конечным получателям других операторов при одновременном выполнении следующих условий: оператор имеет соглашение с данным оператором об обмене SMS-сообщениями или иное аналогичное сообщение; оператор имеет техническую возможность совершать такие действия; абонент имеет от конечного пользователя письменное согласие на получение SMS-сообщений от абонента.
На основании пункта 5.5 дополнительного соглашения от 01.07.2012 в„– 1 ООО "Инвест Трафик" обязалось использовать интерфейс оператора для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на получение данной информации.
ООО "Инвест Трафик" (исполнитель) и ООО "ИнфоБип" (заказчик) 07.10.2010 заключили договор в„– 11/2010, по условиям которого исполнитель оказал заказчику услуги по предоставлению доступа к шлюзу для отправки SMS-сообщений заказчика в сторону абонента.
ООО "ИнфоБип" (ранее - ООО "Телематик") заключили договор от 01.07.2010 в„– А-28/10р с ЗАО "Связной Загрузка", в силу которого обязалось оказать услуги по передаче информации в форме SMS-сообщений, а именно передаче сообщений заказчика от SMS-центра заказчика до SMS-центра оператора с целью последующей передачи абонентам и (или передаче сообщений абонентов от SMS-центра оператора до SMS-центра заказчика.
В силу пункта 2.6 данного договора ЗАО "Связной Загрузка" обязалось не использовать права и (или) технические возможности, полученные по договору, для осуществления действий, запрещенных законом, в частности для направления абонентам информации без согласия последних на ее получение.
По договору от 15.07.2010 в„– А-34/10р ЗАО "Связной Загрузка" предоставляло ООО "Неолайн" услуги по доведению до сведения абонентов информации о специальных программах, товарах, рекламных и маркетинговых акциях заказчика, его аффилированных лиц или третьих лиц, заключивших с заказчиком соответствующие договоры.
ООО "Неолайн" и ООО "Гранд Телеком" заключили договор от 13.02.2014 в„– 0000102, в рамках которого ООО "Неолайн" предоставило заказчику доступ к шлюзу для формирования и отправки SMS-сообщений.
ООО "Гранд Телеком" заключило с ООО "СМС Системы" (заказчиком) договор 16.04.2013 в„– 0000033 об оказании заказчику комплекс услуг по организации передачи SMS-сообщений, включая услуги по регистрации сообщений и обеспечению их отправки абонентам через операторов сотовой связи. При этом ООО "СМС Системы" приняло на себя обязательство не направлять через систему исполнителя СПАМ и SMS-сообщения рекламного характера, если от абонента не было получено предварительное согласие на получение таких сообщений (пункт 3.2.2 договора).
Кроме того, ООО "СМС Системы" и ПАО "Восточный экспресс банк" заключили договор от 16.05.2013 в„– 603, на основании которого ООО "СМС Системы" оказывало заказчику услугу подключения к SMS-шлюзу для отправки SMS-сообщений. Согласно пункту 2.4.4 договора ПАО "Восточный экспресс банк" не должно было использовать подключение к SMS-шлюзу для отправки СПАМа, то есть SMS-сообщений рекламного характера, на получение которого абонент согласия не давал.
Исследовав представленные в материала дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили взаимосвязанность действий рекламораспространителей и непосредственное участие Общества в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.
Указанные лица не оспаривали наличие названных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи спорного SMS-сообщения.
Согласно условиям договора от 01.04.2012 в„– 2605965 и пункта 5.5 дополнительного соглашения от 01.07.2012 в„– 1 к договору Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, содержащего спорную рекламу.
Суды обоснованно посчитали, что Общество, обладая комплексом программных средств, предоставило возможность его использования для отправки SMS-сообщений, то есть осуществляло фактическое доведение сведений об услугах кредитования до абонентов, а значит, являлось рекламораспространителем.
При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом Общество было осведомлено относительно целей использования его услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.
Оценив материалы дела, суды пришли к выводу, что в рассмотренном случае согласие абонента на рассылку рекламы получено не было.
Исходя из анализа рассмотренных правоотношений, с учетом приведенных условий договоров Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.
Суды, установив, что действия Общества являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, обоснованно сочли, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, являлось ее рекламораспространителем. Следовательно, Общество обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Федерального закона в„– 38-ФЗ.
Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, Общество не представило.
При таких обстоятельствах суды правильно расценили спорную рекламу как ненадлежащую, нарушающую часть 1 статьи 18 Федерального закона в„– 38-ФЗ и отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.
Доводы, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую оценку. Эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу, направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.05.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 по делу в„– А38-1578/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик" - без удовлетворения.
Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество с ограниченной ответственностью "Инвест Трафик".
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
А.И.ЧИГРАКОВ

Судьи
Н.Ю.БАШЕВА
Н.Ш.РАДЧЕНКОВА


------------------------------------------------------------------